大阪高等裁判所 昭和４４年（ネ）１１４５号 判決 1973年1月25日
主文
本件控訴はいずれもこれを棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実
控訴人ら代理人は、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする」との判決を求め、被控訴代理人は、主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張、証拠の提出、援用、認否は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示（原判決添付の事実関係の要約書を含む）記載のとおりであるから、これをここに引用する。
第一、控訴人らの主張
（一） （イ） 昭和三三年九月一〇日訴外株式会社誠商会（以下誠商会という）、同山口慎一（以下慎一という）、控訴人山口一馬（以下控訴人一馬という）および被控訴人（当時は竹村棉業株式会社、以下竹村棉業という）、以上四名間に成立した契約（以下甲第一号証契約という）は、誠商会、控訴人一馬、被控訴人、以上三名間の関係において、慎一死亡（昭和三五年七月二五日）後も、なお、効力が存続するけれども、控訴人山口敏子（以下控訴人敏子という）との関係において、甲第一号証契約は昭和三五年七月二五日消滅した。また、慎一生存中に行われた継続的取引より生じた債務はすでに早く消滅している。よつて、昭和四一年三月一一日被控訴人が敏子に対してなした代物弁済予約完結の意思表示は無効である。
（ロ） 仮に右（イ）が理由がないとしても、控訴人敏子が甲第一号証契約の存在を知らないのは勿論、被控訴人の度々の合併につき、その都度、合併（権利譲渡を含む）の登記が昭和四一年一月二二日までなされなかつたから、被控訴会社は控訴人敏子に対抗できない（甲第二号証）。
（二） 訴外協和商事株式会社（以下協和商事という）がなした債務の免責的引受は、昭和三九年九月誠商会の内整理の最終債権者集会において、協議決定のうえなされたものである。したがつて、甲第一号証契約は右債務の免責的引受契約成立のとき消滅した。
（三） 甲第一号証契約の根抵当権極度額二〇〇万円は、本件根代物弁済担保権設定者の物的有限責任を定めたものであつて、訴外竹内由一、同斉木捨二は昭和四〇年一〇月五日根抵当債権極度額二〇〇万円を福井地方法務局に代位弁済供託し、昭和四〇年一二月一三日被控訴人が右二〇〇万円の還付を受けてこれを受領し、同年同月本件根抵当権を放棄したので、甲第一号証契約はこれによつて消滅した。よつて、被控訴人の代物弁済予約完結の意思表示は無効である。
（四） 以上の主張がすべて理由がないとしても、被控訴人の本件代物弁済予約完結権の行使は、左の事由により、権利の濫用であつて、無効である。すなわち、
（イ） 甲第一号証契約の全趣旨および当時右契約上の債権者であつた竹村棉業は、昭和三五年七月二五日債務者であつた誠商会の代表取締役慎一死亡のとき、本件継続的、繊維売買取引の清算をしなかつたこと、
（ロ） 昭和二九年九月三〇日誠商会の内整理により、本件継続的取引が終了して、被担保債権額が確定した。被控訴人は、協和商事から債権者会議の決議により、誠商会の債務につき二割の代位弁済を受けておきながら（もつとも、協和商事は原判決添付目録記載の土地建物―以下本件土地建物という―を除く誠商会の積極財産全部を取得した）、なお、慎一の相続人である控訴人敏子に対し、何の清算報告もしなかつたこと。
（ハ） 被控訴人は、訴外竹内由一、同斉木捨二が昭和四〇年一〇月五日二〇〇万円を代位弁済供託したことを知り、ついに奸智を働かせ、取れるだけ取れば、取りどくという考えのもとに発案して、まず同年一二月一三日右供託金の還付を受けて受領し、その後始めて昭和四一年一月二二日別紙「登記の表示」記載（二）および（三）の登記をなし、次いで、同年三月一一日控訴人敏子に対し本件代物弁済予約完結権行使の意思表示をしていること、
（ニ） 竹村棉業と帝人商事株式会社が合併し、新たに竹村帝商株式会社が新設されたのは昭和三五年一〇月一日である。その後、右竹村帝商株式会社は昭和三九年一一月二七日商号変更により、帝人商事株式会社と改称した。また、被控訴会社は、もと高田事務器株式会社と称していたが、昭和三八年一二月一四日竹村帝商株式会社と改称し、昭和四〇年六月一九日右帝人商事株式会社を吸収合併するとともに、現在の商号たる帝人商事株式会社に改めた。
これを要するに、前者の合併は昭和三五年一〇月一日、後者の合併は昭和四〇年六月一九日である。ところで控訴人敏子が夫慎一の死亡によりその相続をしたのは、昭和三五年七月二五日であるから、前記両合併は、いずれも慎一の死亡、控訴人敏子相続の後である。しかるに控訴人敏子は右両合併につき、前者については新設会社ならびに旧会社より、また、後者については、吸収会社ならびに被吸収会社より、権利義務承継の通知を受けていない。被控訴人は昭和四一年一月二二日になつて、始めて、別紙「登記の表示」記載（二）および（三）の登記をしている。しかし、控訴人敏子は、前記のように複雑な会社合併ならびに商号変更関係を知る由もないのは勿論、一般第三者も全く知りうるものではない。したがつて被控訴人らは不動産登記の公示制度を濫用していること、
（五） 被控訴人の当審における後記一、被控訴人の誠商会に対する債権についての主張はこれを争う。
第二、被控訴人の主張
（一） 被控訴人の誠商会に対する債権について。
被控訴人と誠商会との間では、利息または遅延損害金の利率に関する特約はなかつた。昭和三九年九月中旬誠商会の倒産によつて債権全額について期限が到来するので（甲第一号証契約の第三条参照）、商法所定年六分の利率による遅延損害金が発生する道理であるが、本件物件の価格に比し、はるかに大きな債権額を主張することは、他に債権回収の手段が見当らない実情においては、無意味と考えるので、計算の便宜上、昭和四一年八月二〇日までは遅延損害金を放棄し、同年八月二一日から同四七年八月二一日（当審第一〇回口頭弁論期日）までの満六年間についてのみ遅延損害金の請求をする。
昭和三九年九月三〇日現在の売掛金債権は、二、一二九万一八八円であつたが、その後、相殺、代位弁済等により、同四一年二月一〇日現在の債権額は、一、四〇〇万三、二〇三円となつた。
昭和四一年三月九日被控訴人は代物弁済予約完結の意思表示をしたが、その際本件物件を八〇〇万円と評価した。したがつて、代物弁済後の残債権は六〇〇万三、二〇三円である。
昭和四一年三月三一日控訴人敏子による八万円の弁済があつたので、右弁済後の残債権は五九二万三、二〇三円である（右八万円の弁済は現実には毎回二万円づつ四回に分けて行われたのであるが、その各期日に一旦仮受金勘定で経理し、昭和四一年三月三一日に右借受金勘定を一括して債権の内入金として振替した）。
昭和四一年四月一日から今日まで全く弁済がない。したがつて、同年八月二一日以降六年間の遅延損害金（通算三割六分）は元本五九二万三、二〇三円に対して二一三万二、三五三円となるから、昭和四七年八月二一日現在における債権額は、合計八〇五万五、五五六円となる。なお、本件訴訟において争われている代物弁済予約完結が無効のものであつたと仮定すれば、右代物弁済による債権の減少は生じないこととなり、したがつて、債権の元本は現在一、三九二万三、二〇三円で、それに対する六年間の遅延損害金は五〇一万二、三五三円であり、合計一、八九三万五、五五六円となるのである。
（二） 慎一生存中に行われた継続的取引より生じた債務が現在すでに消滅していることを認める（右は弁済により消滅したのである）。
（三） 控訴人らの当審における付加主張は、すべてこれを争う。
第三、証拠関係（省略）
理由
当裁判所もまた原審と同様、被控訴人の本訴請求はすべて理由があるから、これを認容すべきものと判断するものであつて、その理由は、次のとおり付加するほか、原判決の理由説示と同一であるから、これをここに引用する。
一、控訴人一馬および亡慎一が昭和三三年九月一〇日竹村棉業と誠商会との間の繊維に関する継続的商取引に基づき誠商会が竹村棉業に対して現在負担し、かつ、将来負担すべき債務を連帯保証し、竹村棉業との間で右債務を担保するため、控訴人一馬はその所有にかかる本件建物について、慎一はその所有にかかる本件土地について、元本極度額二〇〇万円とする根抵当権を設定し、同時に右物件について債権担保の実質を有する代物弁済予約を締結し、根抵当権設定登記と所有権移転請求権保全仮登記がなされたことは、さきに引用した原判決の理由説示（原判決理由冒頭から四枚目裏八行目まで）に明らかなところである。
控訴人らは、右根抵当権設定ならびに代物弁済予約（甲第一号証）の契約は、控訴人敏子との関係において昭和三五年七月二五日慎一の死亡により消滅し、慎一生存中に行われた継続的取引より生じた債務は、すでに早く消滅しているから、被控訴人が昭和四一年三月一一日控訴人敏子に対してなした代物弁済予約完結の意思表示は無効であると主張し、慎一生存中に行われた継続的取引より生じた債務が現在すでに弁済によつて消滅していることは、当事者間に争いがない。
しかし、前段説示のところから明らかなとおり、亡慎一は誠商会が竹村棉業に対して負担する債務を連帯保証したのみではなく、本件土地を担保提供することによつて、いわゆる物上保証をもしているのである。控訴人敏子は慎一の死亡によつて、相続により物上保証に供されているという負担の付着した本件土地を承継取得したのである（甲第一号証）。そして本件において、被控訴人は控訴人敏子に対し保証債務の履行として金員を請求しているわけではなく、誠商会に対する残存債権について、代物弁済による所有権の取得を主張しているのである。してみれば、仮に継続的売買取引について将来負担することあるべき債務についてした責任の限度額ならびに保証期間の定めのない連帯保証契約における保証人たる地位が、特段の事由のない限り、当事者その人と終始するものであつて、保証人の死亡後に生じた債務については、その相続人においてこれが保証債務を負担するものではないとしても、控訴人敏子の物上保証人としての責任が消滅するいわれがない。
のみならず、原審における証人福渡正二の証言、当審における控訴人山口敏子本人尋問の結果（ただし、その一部）、弁論の全趣旨を総合すると、控訴人敏子自身被控訴人に対し昭和四〇年三月三〇日一〇万円、同年九月二九日一二万円、計二二万円を任意に支払い、なお、その後昭和四一年三月三一日までに毎月二万円づつ四回に分けて支払つており、しかも右支払はすべて慎一死亡後に発生した売掛代金につき内入弁済として処理され、連帯保証債務を履行していることが窺われるので、控訴人らの右主張はいずれにせよ、理由がない。
二、各成立に争いのない甲第四ないし第六号証によれば、被控訴会社の旧高田事務器株式会社以来の合併・商号変更等の経過とこれに伴う旧竹村棉業の権利義務の包括的承継につき、被控訴人主張の事実を認めることができる。その関係を明らかにさせるため、便宜図示すれば、次のとおりである。
<省略>
右の場合、吸収合併における存続会社または合併によつて設立した会社は、消滅会社の権利義務を法律上当然に承継するのであつて（商法一〇三条、四一六条参照）、承継の通知を要するものではない。これを会社の合併による債権の承継についていえば、民法第四六七条の規定による対抗要件を具備するを要しない（大判昭和一二年四月二二日、民集一六巻四八七頁）。そうであるから、被控訴会社の度々の合併につきその都度合併（権利譲渡を含む）の通知を受けていないから、被控訴会社は控訴人敏子に対抗できないとの控訴人らの主張は理由がない。
三、控訴人らは、協和商事がなした誠商会の債務の免責的引受けは、昭和三九年九月誠商会の内整理の最終債権者集会において、協議決定のうえなされたものであるから、甲第一号証契約は、右債務の免責引受契約成立のときに消滅したと主張するけれども、誠商会の被控訴人に対する債務を協和商事が免責的に債務引受けするには、被控訴人の承諾が必要であつて、いわゆる内整理の債権者集会における多数決原理に親しむものではなく、本件において、被控訴人の右承諾の存したことについては、何らの主張・立証がない。のみならず、当審における証人福渡正二の証言によつて真正に成立したものと認められる甲第一一号証の一ないし八九（ただし、同号証の四、一一、一八、一九、二〇、二二、二七、二九、三一、三七、三八、四一、四二、四六、五四、五八、五九、六三、六四、七二、八五については、控訴人一馬と被控訴人間において成立に争いがない）と同証言によれば、次のような事実が認められる。すなわち、
誠商会はその倒産する数ケ月前から資金繰りの悪化が噂されていたが、約二、七〇〇万円の売掛債権を有する大口取引先たる有限会社協栄が昭和三九年九月三日倒産したため、同月六日手形の不渡りを出して倒産するに至つたものである。一方、協和商事は誠商会に対して多額の商品売掛金債権と手形融資による貸付金債権を有していたが、協和商事の米村岐阜支店長は九月一日ごろ誠商会の倒産を予知し、自ら誠商会岐阜支店に乗込んで同支店長山口淳三に在庫商品全部の譲渡書を作成させたうえ、貸倒れ発生の責任をとつたためか、同日自殺した。かくして協和商事以外の債権者らは、結局、協和商事が誠商会の有する全資産を代物弁済取得することを了承することとし、その代償として、協和商事に対し、誠商会の商取引上の債務について、債権額の二割相当分を重畳的に債務引受けさせることになつた。もつとも、右債務引受けに関する交渉の過程においては、「山口一馬等の個人財産に対して担保権を有しているのだから、無担保債権者と同率の分配を受けることは遠慮すべきである」との意見を吐く債権者もあつたが、被控訴人はこれに対し「当社が誠商会以外の個人財産に対して担保権を行使しても、それがため、他の債権者の取り分が少くなるわけではあるまい」と応酬し、結局、被控訴人は誠商会に対する債権放棄をすることなく、控訴人敏子らに対して代物弁済予約完結権を行使しうる途を残しておいたのである。このことは、右内整理の過程において、被控訴人以外の債権者は協和商事に対して誠商会振り出しの手形を交付したのに対し、被控訴人は配当額に相当する額面三四〇万円余の手形を交付したに過ぎず、八九通の手形（甲第一一号証の一ないし八九）はそのまま現在も所持していることによつても首肯しうるところである。
してみれば、前記控訴人らの主張は理由がないというべきである。
四、本件代物弁済予約が債権担保の実質を有するものであることは、前記第一項において説示したとおりであつて、換言すれば、右代物弁済予約は甲第一号証契約に基づく誠商会との継続的取引によつて生じた債権について本件土地建物から優先弁済を受けることを目的とした担保権と同視すべきものである。しかし、元来、代物弁済予約と根抵当権設定契約とは別個の契約であるから、その優先弁済を受けるべき債権の範囲は、本件代物弁済予約が被担保債権元本極度額を二〇〇万円とする本件土地建物についての根抵当権設定契約と同時に締結されたからといつて、右根抵当権の被担保債権元本極度額と同額に限定されるものと即断することはできない。かえつて、官署作成部分についてはその成立について争いがなく、その他の部分は原審における証人福渡正二の証言により真正に成立したものと認める甲第一号証（ただし、控訴人一馬との間においては成立に争いがない）、原審ならびに当審における証人福渡正二の証言によれば、被控訴人は訴外竹内由一、同斉木捨二が本件根抵当債権極度額二〇〇万円を代位弁済した昭和四〇年一〇月五日当時、誠商会との継続的取引に基づき、およそ二、〇〇〇万円に達する債権を有したものであつて、本件代物弁済予約によつて優先弁済を受けるべき債権の範囲は誠商会との継続的取引に基づく右債権の全部に及ぶ趣旨であると認めるのが相当である。本件において、訴外竹内由一、同斉木捨二が昭和四〇年一〇月五日根抵当債権極度額二〇〇万円を代位弁済し、同年一二月一三日被控訴人においてこれが還付を受け、同年同月二一日本件土地建物に対する根抵当権を放棄したことは当事者間に争いがないが、被控訴人にとつては債権の一部弁済を受けたにすぎないから、債権の残存する以上、根抵当権を放棄したからといつて、代物弁済予約完結権が当然消滅するものではないというべきである。これらの点に関する控訴人らの主張はすべて理由がない。
五、被控訴人が昭和四一年二月一〇日誠商会に対して契約違反の根抵当物件の処分および売掛代金債務不履行を理由に継続的商取引契約を解除し、あわせて一、四〇〇万三、二〇三円を同月末日まで完済するよう催告したうえ、右残債権の一部の弁済にあてるため、控訴人敏子、同一馬、同杉森王子（以下王子という）に対し、代物弁済予約に基づき、昭和四一年三月九日付書面で、本件土地建物を八〇〇万円と評価して、右金額で代物弁済予約完結権行使の意思表示をなし、右意思表示は同月一〇日控訴人一馬、同王子に、同月一一日控訴人敏子に到達したことは、さきに引用した原判決の理由説示に明らかなところであつて、当審における鑑定の結果によれば、本件土地建物の評価額は、（一）昭和三三年九月一〇日（契約時）現在、一一七万一、二〇〇円、（二）昭和四一年三月九日（代物弁済予約完結権行使時）現在、五〇〇万五〇〇円、（三）昭和四七年六月九日（鑑定時）現在、一、一九一万八、五〇〇円であることが認められるので、右物件の価額を八〇〇万円と評価してなした予約完結権の行使は有効で、その意思表示の到達をもつて本件土地建物の所有権は確定的に被控訴人に帰属したものというべきである。そして、本件弁論に顕われた一切の事情を考慮しても、二〇〇万円の供託金受領後の本訴提起をもつて、権利の濫用にわたるものとは思われず、他に被控訴人のなした代物弁済予約完結権の行使を目して権利の濫用として無効となすべき事実は認められない。
なお、そのほか、控訴人らの主張は多岐にわたるが、つまるところ、独自の見解に基づいて原判決の認定判断を論難するに帰し、当裁判所の採用しがたいところである。
右の次第で、原判決は相当であつて、本件控訴はいずれも理由がない。
よつて、民事訴訟法第三八四条、第八九条、第九三条第一項を各適用して、主文のとおり判決する。
（別紙）
登記の表示
土地 福井市志比口町二丁目四〇二番 宅地八一坪一合五勺（二六八・二五平方米）
（一） 所有権移転請求権保全仮登記
順位番号 三番。昭和三三年九月一八日受付第九〇八九号。
原因 同年同月一〇日 代物弁済予約。
権利者 大阪市東区南本町一丁目一三番地 竹村棉業株式会社
（二） 三番所有権移転請求権の移転
順位番号 三番附記一号 昭和四一年一月二二日受付第八五五号
原因 昭和三五年一〇月一日会社合併。昭和三九年一一月二七日商号変更
権利者 大阪市東区南本町一丁目一三番地 竹村帝商株式会社
（三） 三番所有権移転請求権の移転
順位番号 三番附記二号 昭和四一年一月二二日受付第八五六号
原因 昭和四〇年六月一九日会社合併。同日商号変更。
権利者 大阪市東区南本町一丁目一三番地 帝人商事株式会社